Capítulo I-4

 

Modelos Legislativos contra el Financiamiento del Terrorismo

 

 

Si bien, la Convención Internacional de 1999 representa la referencia que marca las disposiciones legales internacionales en materia de combate al financiamiento del terrorismo, las medidas norteamericanas tomadas en particular con la ley USAPATRIOT, y las recomendaciones especiales del GAFI que se tomaron a finales de 2001, en reacción a los atentados del 11-09; impulsaron e influyeron en muchos de los modelos que adoptaron desde entonces los países que actualizaron su legislación penal en este ámbito.

En este capítulo, se examinarán sucesivamente los modelos de ley, algunos ejemplos de aplicación por países desarrollados y, de manera especial la ley norteamericana.

 

 

Índice del capítulo. Se puede acceder directamente al capítulo deseado haciendo un "clic" con el mouse en el tema correspondiente.

1.4.1. Modelos de Leyes
	1.4.1.1. La Problemática de la Unificación Legal
	1.4.1.2. Los Modelos Legales contra el Financiamiento del Terrorismo
	1.4.1.3. Criterios de Elección y Clasificación de los Países en relación con los Modelos de Leyes
	1.4.1.4. Ilustración de Elección de Modelos Legales por Ciertos Países
1.4.2. Las Normas Legales Norteamericanas: La Ley USA-PATRIOT
	1.4.2.1. Una Ley Nacional con Implicaciones Internacionales
	1.4.2.2. Medidas Especiales para Jurisdicciones, Entidades Financieras u Operaciones Financieras que “Exigen Especial Atención”
	1.4.2.3. Posibilidades de Juzgamiento de Extranjeros en los EE.UU
	1.4.2.4. Confiscación de Fondos en Cuentas Interbancarias de los EE.UU
	1.4.2.5. Posibilidad de Obtener Registros de los Bancos Extranjeros
	1.4.2.6. Cooperación Internacional en las Investigaciones de Lavado de Dinero, Delitos Financieros y las Finanzas de Grupos Terroristas (Art. 330)
	1.4.2.7. Prohibición de Relaciones con Entidades o Personas Designadas
	1.4.2.8. Cooperación entre Entidades Financieras, Autoridades Reguladoras y Autoridades de Aplicación de la Ley
	1.4.2.9. Consecuencias Jurídicas Extraterritoriales de la USA ACT
1.4.3. Zona de Reflexión
1.4.4. Zona de Lectura

 

 

1.4.1. Modelos de Leyes

 

1.4.1.1. La Problemática de la Unificación Legal

 

El terrorismo ha sido tratado en distintos organismos multilaterales durante más de tres décadas. Al interior de la Organización de Naciones Unidas se han adoptado 12 convenciones contra el terrorismo.

Adicionalmente, en el seno de la ONU, están actualmente en negociación dos tratados sobre terrorismo: la Convención General sobre el tema y la Convención sobre Terrorismo Nuclear.

Los 12 tratados existentes tipifican la mayoría de los actos de terrorismo internacional; se han fortalecido las bases jurisdiccionales para que los presuntos terroristas puedan ser detenidos y juzgados en el lugar en que se encuentren sin importar el país en que se delinquió; se ha determinado que el terrorismo no puede ser considerado un delito político; se han adoptado medidas para impedir que los terroristas tengan acceso a financiamiento o que se apeguen a derechos humanitarios como el asilo o refugio político; se han fortalecido las obligaciones de las naciones para abstenerse de organizar, tolerar o permitir de cualquier forma la preparación de actos terroristas en sus territorios.

A raíz de los ataques del 11 de septiembre de 2001 contra Estados Unidos de América, el tema ha cobrado relevancia en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, al ser declarados los actos terroristas como “amenazas a la paz y seguridad internacionales”. El Consejo ha adoptado varias resoluciones sobre el tema, que tienen carácter obligatorio para los países miembros. La más importante de todas, la resolución 1373, fue adoptada por el Consejo en septiembre de 2001. Por medio de ella, se creó el Comité de Lucha contra el Terrorismo de la ONU; esta resolución, pide a los países informar a ese Comité, sobre la normatividad y las prácticas nacionales y de cooperación con otros países para prevenir, pero sobre todo, para penalizar y evitar el financiamiento del terrorismo internacional.

A nivel regional, los países europeos adoptaron una Decisión Marco contra el terrorismo en 2002, seguida de un Convenio para su supresión en 2005, y actualizó y reforzó la Directiva europea de 1991 sobre lavado de activos (modificada en 2001) por la adopción de una nueva Directiva en junio de 2005, incorporando la problemática del financiamiento del terrorismo.

Por su parte, los países de América alcanzaron un acuerdo sustantivo al organizarse en la Convención Interamericana contra el Terrorismo, que acepta y promueve la ratificación de los doce instrumentos de las Naciones Unidas.

Esta Convención contiene un número importante de medidas en cuanto a la cooperación entre países en la materia, tales como controles fronterizos, documentos de viaje, medidas contra el lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. La Convención (en agosto de 2005) ha sido firmada por 30 de los 34 miembros de la OEA.

Por otro lado, en el marco de la Organización de Estados Americanos, el Comité Interamericano contra el Terrorismo (CICTE), se ha fortalecido en los últimos años, con la finalidad de hacer frente a este fenómeno en la región.

Dentro de los organismos internacionales mundiales o regionales, las naciones del orbe han encontrado los consensos necesarios para establecer un marco jurídico más adecuado para luchar contra el terrorismo y su financiamiento, así como establecer mecanismos de seguimientos a estos compromisos.

Sin embargo, al problema que nos enfrentamos una vez que ha sido establecido este marco regulador a nivel internacional o regional, es a su aplicación en las legislaciones de los respectivas de cada país, así como su adecuación a las diversas estructuras jurídicas.

Es importante mencionar, que uno de los procesos más difíciles de aplicar en el ámbito de los Tratados y las Convenciones internacionales, regionales e incluso, bilaterales; es que los preceptos legales contemplados en ellos, sean aplicados en la legislación de los estados o que se establezcan los mecanismos necesarios para su implementación.

De lo anterior, se desprende una problemática mayor cuando se trata de hacer valer en el ámbito de la cooperación internacional los compromisos adquiridos al firmar y ratificar un Tratado o Convención internacional o regional.

En el continente americano, el problema no es menor, las dificultades a las que se enfrentan la cooperación internacional, los policías, fiscales, jueces, o autoridades administrativas, es muy grande, y esto radica en la aplicación de un instrumento internacional o regional que encuentra grandes diferencias al cambiar de jurisdicción, o peor aun de estructuras jurídicas distintas.

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1.4.1.2. Los Modelos Legales contra el Financiamiento del Terrorismo

 

En el capítulo anterior se presentó el Reglamento modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas, y otros delitos graves, modificado en 1997, 1998, 2002 y 2003, de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, lo cual incluye una definición del financiamiento del terrorismo.

La Oficina contra las Drogas y el Delito de las Naciones Unidas, ha establecido en 2003 una ley modelo contra el financiamiento del terrorismo (UNODC Model Terrorist Financing Bill 2003), la cual es específicamente un modelo para los países del sistema de derecho común (anglosajón) en materia de financiamiento del terrorismo.

El Fondo Monetario Internacional (FMI), en su Manual legal para la represión del financiamiento del terrorismo, también presenta un modelo de ley sobre el tema, distinguiendo para los sistemas de derecho común, y de derecho romano. (Ver Apéndices del Manual legal del FMI para la supresión del financiamiento del terrorismo).

Estos modelos se basan en las disposiciones internacionales ya citadas en la materia. No se incluye en la presente guía, cómo realizar un análisis de estas disposiciones; el lector podrá referirse al Manual legal del FMI, o consultar estos modelos legales en sus direcciones Internet correspondientes:

• Reglamento Modelo de la CICAD/OEA: www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/ESP/Reglamento_modelo_esp12_02/REGLAMENTO%20LAVADO%20-%20ESP%20jul04.pdf
• Modelo de ley de la UNODD: http://www.imolin.org/imolin/tfbill03.html
• Modelos de ley del FMI: http://www.imf.org/external/pubs/ft/SFTH/esl/pdf/appendix.pdf

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1.4.1.3. Criterios de Elección y Clasificación de los Países en Relación con los Modelos de Leyes

 

La problemática legal para las jurisdicciones, reside en la elección del tipo de ley o de herramienta legal que quieren adoptar.

En el capítulo 3 de su Manual legal para la supresión del financiamiento del terrorismo, el FMI enuncia una serie de criterios que se resumen de la siguiente manera en relación con el alcance de la integración en un régimen jurisdiccional legal del Convenio Internacional sobre el financiamiento del terrorismo, y de la resolución 1373 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas:

 

 

Los países que quieren tipificar el financiamiento del terrorismo, deben tomar en cuenta estos criterios para elegir la forma legal de integrarlo en su sistema legislativo. Las disposiciones internacionales dejan esta libertad de forma legal.

Se propone clasificar las medidas tomadas por los países en respuesta de los atentados del 11 septiembre de 2001 según seis categorías:

 

 

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1.4.1.4. Ilustración de Elección de Modelos Legales por Ciertos Países

 

A continuación se examinarán los modelos legales elegidos por ciertos países así como sus principales medidas en relación con la tipificación del delito de financiamiento del terrorismo:

 

a) Países que Adoptan la Integración del Financiamiento del Terrorismo dentro de una Ley Integral contra el Terrorismo (categoría 5)

 

¤ Estados Unidos

La ley estadounidense USAPATRIOT se encuentra en la Quinta categoría. Se trata de una ley integral contra el terrorismo, que incluye un capítulo especifico y global que integra la lucha contra el financiamiento del terrorismo y refuerza las medidas ya existentes contra el lavado de dinero, en su titulo III (artículos 301 a 377): “Ley de 2001 para la Supresión del Lavado de Dinero Internacional y de la Financiación de Actividades Terroristas» (Internacional Money Laundering Abatement and Antiterrorist Financing Act of 2001). En realidad, esta ley que refuerza la legislación existente antilavado, integrando la dimensión legal contra el financiamiento del terrorismo, también puede incluir la 3ª categoría, que lo integra en las medidas existentes del lavado de dinero, reforzadas con esta nueva ley general contra el terrorismo.

Las disposiciones relativas a esta ley son presentadas en el punto 1.4.2. del presente capítulo.

 

¤ Reino Unido

El Reino Unido entra en esta categoría, con la integración de la penalización del financiamiento del terrorismo en su legislación general contra el terrorismo correspondiente a las siguientes tres leyes:

 

¤ Canadá

A semejanza de los Estados Unidos de América, Reino Unido, y otros países en lucha contra el terrorismo, Canadá adoptó una ley general contra el terrorismo, apuntando sus actividades de financiamiento. Esta Ley aprobada el 28 de noviembre de 2001, tiene como principales objetivos proporcionar herramientas de prevención de los actos terroristas, enfocando sobre las siguientes normas:

 

b) Países que Integran Legalmente los Convenios Internacionales

Esta cuarta categoría puede ser ilustrada con el caso de Francia, en donde la consideración legal de la prevención y represión del financiamiento del terrorismo hace el objeto de tres leyes:

Francia ha tomado las medidas necesarias para permitir la aplicación de las resoluciones del Comité contra el Terrorismo de las Naciones Unidas, y en particular, la Resolución 1393, relativa a la congelación de los recursos financieros y otros recursos de las personas que comenten o ayudan a cometer actos terroristas.

La Ley del 15/11/2001 sobre seguridad cotidiana, (llamada también comúnmente “loi Perben 1”) a través de su artículo 33, ha instituido el delito de financiamiento directo o indirecto como un acto de terrorismo de pleno derecho, sancionado en el Código Penal francés, por los artículos 421-1 y 421-2-2, para permitir una mejor represión del financiamiento de las actividades ligadas al terrorismo, sea su origen legal o ilegal.

La ley del 9/03/2004 sobre la adaptación de la Justicia a las evoluciones de la criminalidad (llamada “Loi Perben 2” para distinguirla de la ley de 2001), extiende el campo de la declaración de sospecha a los fondos y operaciones que podrían participar en el financiamiento del terrorismo. Esta misma ley, da medidas reforzadas de investigaciones a las fuerzas de aplicación de las leyes, en particular, en materia de infiltración.

 

 

 

Cabe señalar la creación en octubre de 2001 de una célula financiera de lucha contra el financiamiento del terrorismo, de nombre FINTER, en el Ministerio de la Economía y de las Finanzas, que permite el refuerzo de la cooperación entre los actores y servicios competentes en materia de lavado de dinero y de lucha contra los tráficos. Reagrupa seis direcciones del Ministerio de la Economía y Finanzas (Tesoro, Aduanas e Impuestos indirectos, Impuestos, Legislación tributaria, Relaciones económicas exteriores y Asuntos jurídicos), y la unidad especializada en la inteligencia financiera TRACFIN. Fueron asociadas las autoridades de control del sector financiero. Entre las acciones que ha desarrollado la célula FINTER, se ubican la vigilancia de los archivos bancarios, el control de los haberes ligados a los Talibanes y Osama Bin Laden, el examen del refuerzo del control de los nexos entre los bancos franceses y los bancos corresponsales extranjeros, así como el intercambio internacional de informaciones. Se instaló también un dispositivo permanente de intercambio de información entre los servicios integrados en FINTER.

 

c) Países que Adoptan una Ley Especifica contra el Financiamiento del Terrorismo

Como ejemplo de los países de esta sexta categoría, en relación con la clasificación de modelo legal contra el financiamiento del terrorismo, se puede presentar el modelo legal de Australia

¤ Australia

La legislación relevante contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo en Australia está regulada por 4 leyes:

La ley forma parte de un paquete de leyes contra el terrorismo de la misma fecha, que concierne diversas medidas relacionadas con este tema.

Esta ley tiene como objetivo especifico la restricción de las fuentes financieras de las organizaciones terroristas. Tipifica como delito el financiamiento del terrorismo y sanciona con prisión perpetua (Imprisonment for life), a las personas que negocian con los activos sospechosos de estar ligados con el terrorismo. La ley requiere también la aplicación de las medidas al sector financiero para la información sospechosa y el control de los clientes. La misma ley permite incautar los activos de las organizaciones declaradas como entidades terroristas en la lista del Comité Contra el Terrorismo de las Naciones Unidas. Australia ha integrado en esta ley específica, las disposiciones de la Resolución 1373 y del Convenio Internacional de 1999 de las Naciones Unidas.

 

 

d) Países que Integran el Financiamiento del Terrorismo dentro de su Legislación contra el Lavado de Dinero

Como ejemplo de los países de esta tercera categoría, en relación con la clasificación de modelo legal contra el financiamiento del terrorismo, se puede presentar el modelo legal de Uruguay:

 ¤ Uruguay

Uruguay cuenta con un sistema global contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo que cumple con los patrones internacionales. La legislación uruguaya sanciona no solamente el lavado de fondos procedentes del terrorismo, sino también el financiamiento mismo.

La primera legislación contra el lavado del producto del narcotráfico procede de la Ley Nº 17.016 de octubre de 1998.

En junio de 2001, la Ley 17 343 extendió las disposiciones de la ley Nº 17 016 en materia de lavado, a los delitos de terrorismo, contrabando, tráfico ilícito de armas, explosivos, municiones o material destinado a su producción; tráfico ilícito de órganos, tejidos y medicamentos; tráfico ilícito de hombres, mujeres o niños; extorsión; secuestro; proxenetismo; tráfico ilícito de sustancias nucleares; tráfico ilícito de obras de arte, animales o materiales tóxicos. Bajo estas nuevas disposiciones de 2001, Uruguay sanciona el lavado de fondos procedente del terrorismo.

En septiembre de 2004, Uruguay adoptó la Ley Nº 17 835 para establecer un sistema de prevención y control del lavado de activos y de la financiación del terrorismo, formulando disposiciones comunes para el sector financiero y no financiero obligado por las medidas correspondientes. Dispone también de las funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera, y enumera medidas relativas a la detección e información a las autoridades, correspondientes a las recomendaciones internacionales.

En su articulo 14, esta Ley de 2004 define los delitos de naturaleza terrorista: los que se “ejecutaren con la finalidad de causar la muerta o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto, puesto de manifiesto por su naturaleza o su contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”.

El artículo 16 sanciona el financiamiento de los mismos actos de naturaleza terrorista, bajo las disposiciones resumidas en el cuadro siguiente:

 

URUGUAY – Ley 17 835 de 2004 Sistema de prevención y control del lavado de activos y de la financiación del terrorismo
Características del delito de FT (Ley 17834 Art. 16 )	Por cualquier medio, directa o indirectamente, con la intención que se utilicen, o a sabiendas que serán utilizado en todo o parte para financiar actividades terroristas definidas en el articulo 14, aun cuando ellas no se desplegaren en el territorio nacional
	Organizar, proveer o recolectar fondos
Sanciones penales	Penitenciaria de 3 a 18 años

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1.4.2. Las Normas Legales Norteamericanas: La ley USAPATRIOT

 

 

Después de los atentados del 11 de septiembre 2001, los Estados Unidos de América fueron los primeros en tomar nuevas medidas antiterroristas. El 12 de octubre, fue votada una ley específica, bajo el nombre de USAPATRIOT Act, acrónimo de Uniting and Strengthing America to Provide Appropriate Tools Requiered to Intercept and Obstruct Terrorism.

Compuesta por más de 150 artículos, esta ley modifica más de quince textos legislativos federales ya existentes, en particular, los que rigen los procedimientos criminales, los relativas al fraude informático, al espionaje telefónico y, a la inmigración. Destinada a impedir la actuación de los terroristas y sancionarlos antes de sus actos, esta ley permite aumentar la vigilancia de los ciudadanos vía Internet y de las actividades financieras de cualquier persona sospechosa de terrorismo.

Permite en particular:

Los ataques terroristas destacaron la importancia de las leyes y controles sobre el lavado de dinero, permitiendo el reconocimiento aún más grande de la cooperación internacional en la materia. El sistema legal y operativo instruido desde más de un decenio, llevó a tener también la capacidad de rastrear los fondos de quienes financian el terrorismo internacional.

La Ley USAPATRIOT ACT da un lugar privilegiado a la lucha contra el aspecto financiero del terrorismo, que consagra 46 artículos, sobre un total de 157 de la Ley, (34 % de su contenido).

En realidad se trata de reforzar las medidas ya en vigor contra el lavado de activos. El titulo III (artículos del 301 al 377) que se refiere a estas medidas, toma el nombre de “Ley de 2001 para la Supresión del lavado de dinero internacional y de la financiación de actividades terroristas”.

La Ley “Patriótica”, expedida como respuesta a los actos terroristas del 11 de septiembre de 2001, trae una serie de regulaciones que directa o indirectamente afectan a todos los países del mundo y a sus sectores financieros, teniendo presente que dicha ley hace un llamado a las autoridades de otros países para que colaboren con la aplicación e implantación de la misma.

A continuación se enfocará más sobre las repercusiones en el extranjero de las medidas nacionales tomadas por Estados Unidos de América, para enfrentar el terrorismo internacional sobre su aspecto financiero.

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1.4.2.1. Una Ley Nacional con Implicaciones Internacionales

 

La USAPATRIOT ACT debe ser considerada, sin dudas, como una norma legal nacional con consecuencias jurídicas internacionales; pues tanto los motivos por los que fue dictada, como por las disposiciones en ella contenidas, trasciende las fronteras norteamericanas, para proyectarse en el sistema financiero internacional.

La globalización de la economía y la importancia que en las transacciones internacionales tiene el mercado norteamericano, impiden que pase desapercibido el contenido de las normas contenidas en el USAPATRIOT ACT, pues en ellas se definen las características y los requisitos que han de tener las entidades financieras de cualquier lugar del mundo que pretendan participar de cualquier transacción con los Estados Unidos de América.

Los atentados del 11-09, generaron en las autoridades de los Estados Unidos de América, una verdadera concientización acerca de la necesidad de mantener y perfeccionar las normas que a nivel internacional habían nacido con fines de prevenir y reprimir el lavado de dinero y, a su vez, mejorar las mismas adaptándolas con la finalidad de prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo.

Las autoridades norteamericanas comenzaron a tomar conciencia de la necesidad de reforzar los mecanismos normativos internacionales, y conectaron esa necesidad con las facilidades que el propio sistema financiero norteamericano daba a los países considerados paraísos fiscales y a los “no cooperadores”. Fue a consecuencia de ello, que en un “mirar hacia adentro”, decidieron tomar medidas normativas de extremo rigor, con lo que aún cuando fueran normas internas tienen y han de tener consecuencias “hacia fuera” .

Se trata concretamente de una norma de vigencia nacional que, trascendiendo las fronteras de los Estados Unidos de América, provoca, necesariamente, homogeneización en el resto de los países, especialmente del Continente americano.

Otras leyes también tienen directamente el objetivo de luchar contra el financiamiento del terrorismo, en particular la ley relativa a la lucha contra el terrorismo y a la pena de muerte: Antiterrorism and Effective Death Penalty, de1995, y la ley sobre los poderes económicos en caso de urgencia y en el extranjero: International Emergency Economic Powers, de 2001; que dan al Presidente norteamericano, el poder de reglamentar las transacciones con el extranjero en ciertas circunstancias.

 

¤ Objetivos de la Ley

Si se analizan los objetivos enunciados en la propia ley, puede advertirse sin duda, que los efectos sobre la banca latinoamericana son imperativos, como si hubiesen sido dictados por sus propias autoridades nacionales. Asimismo, queda definido en esos objetivos de modo claro, que en caso de no cumplirse con determinados postulados, tanto las entidades financieras como los países a los que ellas pertenecen, pueden ser considerados una amenaza para la seguridad nacional de los Estados Unidos de América.

 El propio USAPATRIOT ACT enuncia que sus objetivos son:

Reforzar las medidas de los EE.UU. destinadas a prevenir, detectar y perseguir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo a nivel internacional;

Asegurar que:

A. Las operaciones bancarias y relaciones financieras y la realización de las mismas no sea contraria a los propósitos definidos en el título 31, capítulo 53, sub-capítulo II del Código de los EE.UU., art. 21 de la Ley Federal de Seguro de Depósitos, o el título I, capítulo 2, de la Ley Pública 91-508 (84 Ley 1116), o faciliten el incumplimiento de dichas normas; y

B. Se siga cumpliendo el propósito de dichas normas, y que las mismas se administren de manera eficiente y efectiva;

Reforzar las normas dictadas por la Ley de Control de Lavado de Dinero de 1986 (18 USC nota 981), especialmente con respecto a delitos cometidos por ciudadanos de terceros países y entidades financieras del exterior;

Proporcionar un mandato claro a nivel nacional para reforzar el escrutinio de dichas jurisdicciones extranjeras, de las entidades financieras que operen fuera de los EE.UU. y de los tipos de operaciones internacionales o tipos de cuentas que representen una oportunidad específica e identificable de abuso criminal;

Brindar al Secretario del Tesoro amplia discrecionalidad, con sujeción a las salvaguardas previstas en el título 5 de la Ley de Procedimiento Administrativo del Código de los EE.UU., para tomar medidas destinadas a resolver los problemas específicos de lavado de dinero que presenten ciertas jurisdicciones extranjeras, entidades financieras que operen fuera de los EE.UU. y operaciones internacionales o tipos de cuentas;

Asegurar que el uso de dichas medidas por parte del Secretario del Tesoro otorgue a las entidades financieras afectadas la posibilidad de expresar su opinión sobre las mismas;

Brindar una guía para las entidades financieras locales con relación a las jurisdicciones del exterior, entidades financieras que operen fuera de los EE.UU. y los tipos de operaciones internacionales que preocupan especialmente al Gobierno de los EE.UU.;

Asegurar que la confiscación de activos en relación con las actividades anti-terroristas de los EE.UU. permita que las partes afectadas tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos, de acuerdo con el debido proceso legal;

Aclarar los términos de la exención de responsabilidad civil para la presentación de informes sobre actividades sospechosas;

Reforzar la autoridad del Secretario del Tesoro para emitir y administrar órdenes con relación a ciertas áreas geográficas, y aclarar que el incumplimiento de dichas órdenes o de cualquier otro requerimiento impuesto en virtud de la autoridad prevista en el título I, capítulo 2 de la Ley Pública 91-508 y el título 31, capítulo 53, sub-capítulos II y III del Código de los EE.UU. podrá dar lugar a sanciones penales y civiles;

Asegurar que todos los elementos adecuados de la industria de servicios financieros se encuentren sujetos a la obligación de informar a las autoridades correspondientes las posibles operaciones de lavado de dinero, y que los conflictos de jurisdicción no afecten el análisis del cumplimiento de dichas obligaciones por parte de las entidades financieras;

Reforzar la capacidad de las entidades financieras de mantener la integridad de su personal; y

Reforzar las medidas destinadas a prevenir el uso del sistema financiero estadounidense en beneficio personal de funcionarios extranjeros corruptos, y facilitar la repatriación de activos robados a los ciudadanos de los países a los cuales pertenecen dichos activos.”

Las normas contenidas en la USAPATRIOT ACT que mayores efectos generan en los sectores financieros extranjeros, y en particular en América latina, pueden observarse en los artículos siguientes:

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1.4.2.2. Medidas Especiales para Jurisdicciones, Entidades Financieras u Operaciones Financieras que “Exigen Especial Atención”

 

El artículo 311 establece determinadas medidas especiales referidas a las jurisdicciones, entidades u operaciones financieras que exigen atención especial a los fines de prevención del lavado de dinero.

Se introduce en la legislación norteamericana, una nueva norma por la cual el Secretario del Tesoro podrá exigir que las autoridades financieras y los organismos financieros nacionales adopten medidas especiales en aquellos casos en que se considere que existen motivos razonables para suponer que una jurisdicción determinada (fuera de los Estados Unidos de América) o una entidad financiera extranjera o una o más clases de operaciones que se ejecuten con alguna de esas entidades, exijan especial atención en lo referente al lavado de dinero.

Tales medidas especiales podrán ser:

1.- Mantenimiento de registros y obligación de informar ciertas operaciones financieras

Se podrá exigir que cualquier entidad financiera nacional u organismo financiero nacional mantenga registros, presente informes, o ambas cosas; relativos al monto total de las operaciones, o relativos a cada operación, con respecto a una jurisdicción del exterior, una o más entidades financieras que operen fuera de los Estados Unidos de América, una o más clases de operaciones que involucren a dicha jurisdicción extranjera, o una o más clases de cuentas.

Además de cualquier otro requerimiento legal, se podrá exigir que cualquier entidad financiera nacional u organismo financiero nacional tome las medidas razonables y practicables a fin de obtener y conservar información relativa al titular de toda cuenta abierta en los Estados Unidos de América, por una persona extranjera o a un representante de esa persona extranjera, que involucre una jurisdicción del exterior, una o más entidades financieras que operen fuera de los Estados Unidos, una o más clases de operaciones que involucren a dicha jurisdicción del exterior, o una o más clases de cuentas.

En relación con las cuentas de pago, se podrá exigir que cualquier entidad financiera nacional u organismo financiero nacional que abra o mantenga una cuenta de pago en los Estados Unidos de América en beneficio de una entidad financiera del exterior que involucre a la referida jurisdicción o entidad financiera que opere fuera de los Estados Unidos de América, o una cuenta a través de la cual pueda llevarse a cabo dicha operación, antes de abrir dicha cuenta:

a. Identifique a cada cliente (y respectivo representante) de la entidad financiera que podrá utilizar la cuenta o cuyas operaciones se lleven a cabo a través de la misma.

b. Obtenga con relación a cada cliente (y cada representante), información comparable a aquélla que la entidad depositaria obtiene en el giro normal de sus operaciones con respecto a sus clientes residentes en los Estados Unidos de América.

Sobre las cuentas de corresponsalía, se podrá exigir que cualquier entidad financiera nacional u organismo financiero nacional que abra o mantenga una cuenta de corresponsalía en los Estados Unidos de América en beneficio de una entidad financiera del exterior que involucre a la referida jurisdicción o entidad financiera que opere fuera de los Estados Unidos de América, o una cuenta de corresponsalía a través de la cual pueda llevarse a cabo dicha operación, antes de abrir dicha cuenta:

a. Identifique a cada cliente (y respectivo representante) de la entidad financiera que podrá utilizar la cuenta o cuyas operaciones se lleven a cabo a través de la misma.

b. Obtenga con relación a cada cliente (y cada representante), información comparable a aquélla que la entidad depositaria obtiene en el giro normal de sus operaciones con respecto a sus clientes residentes en los Estados Unidos de América.

 

 2.- Prohibición para la apertura de cuentas a los bancos extranjeros (o, en su defecto, condiciones especiales para esa apertura)

De acuerdo a la ley, se podrá prohibir o fijar condiciones especiales para abrir o mantener cuentas de pago o de corresponsalía, si el Secretario considera que una jurisdicción del exterior, una o más entidades financieras que operen fuera de los Estados Unidos, una o más clases de operaciones que involucren a dicha jurisdicción extranjera, exige especial atención a los efectos del lavado de dinero.

 

3.- Los criterios relativos a la exigencia de una “especial atención a los fines del lavado de dinero”

Deberán tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

A fin de determinar lo antedicho, el Secretario deberá considerar además la información que considere pertinente, incluyendo los siguientes factores potencialmente importantes:

b) Factores institucionales. En caso de contemplarse la decisión de aplicar una o más de las medidas especiales previstas sólo a una o varias entidades financieras, o a una operación o clase de operaciones, o a un tipo de cuenta, o a todos los elementos antedichos, que involucren a una jurisdicción en particular:

4. Medidas especiales para jurisdicciones, entidades financieras u operaciones internacionales que exigen “especial atención a los efectos del lavado de dinero”

Se incluyen las medidas especiales para jurisdicciones, entidades financieras u operaciones internacionales que exigen especial atención a los efectos del lavado de dinero.

Se exige la realización de una “debida diligencia” para cuentas de banca privada en los EE.UU. y cuentas bancarias de corresponsalía que involucren a personas extranjeras.

Toda entidad financiera que establezca, mantenga, administre o maneje una cuenta de banca privada o cuenta de corresponsalía en los EE.UU. en beneficio de una persona no estadounidense, incluyendo personas físicas que visiten los EE.UU., o representantes de personas no estadounidenses, deberá establecer políticas, procedimientos y controles de debida diligencia apropiados, específicos y de ser necesario, más exigentes, razonablemente diseñados a fin de detectar e informar casos de lavado de dinero a través de dichas cuentas.

Se requieren ciertos estándares adicionales para ciertas cuentas de corresponsalía solicitadas o abiertas por un banco extranjero que opere:

Las políticas, procedimientos y controles más exigentes de debida diligencia previstos deberán garantizar como mínimo que la entidad financiera en EE.UU. tome medidas razonables destinadas a:

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1.4.2.3. Posibilidades de Juzgamiento de Extranjeros en los EE.UU

 

La USAPATRIOT ACT también modifica las disposiciones referidas a la competencia de los tribunales norteamericanos para juzgar a extranjeros (título 18, art. 1956 b del Código de los EE.UU.).

Se indica que los tribunales federales serán competentes en relación con personas extranjeras, así como entidades financieras autorizadas para funcionar en virtud de las leyes de un país extranjero, debiendo cumplirse con las formalidades del procedimiento federal para la notificación de un proceso iniciado en su contra.

Podrá iniciarse proceso sobre personas o entidades extranjeras cuando:

• La persona extranjera comete un delito que involucre una operación financiera que tiene lugar total o parcialmente en los Estados Unidos de América.
• La persona extranjera convierte, para su propio uso, bienes respecto de los cuales los Estados Unidos poseen un derecho de propiedad en virtud del dictado de una orden de confiscación emitida por tribunal de los Estados Unidos de América.
• La persona extranjera es una entidad financiera que mantiene una cuenta bancaria en una entidad financiera en los Estados Unidos de América.

Durante el proceso podrán dictarse medidas cautelares, como embargo preventivo o congelamiento de cuentas bancarias; así como cualquier bien propiedad de los acusados ubicados en los Estados Unidos de América.

Si los fondos estuvieran depositados en una cuenta en un banco extranjero, y éste tuviera una cuenta interbancaria en los Estados Unidos de América, los fondos se considerarán depositados en la cuenta interbancaria en los Estados Unidos de América, y cualquier inhibición, orden de confiscación, u orden de embargo con respecto a los fondos, podrá notificarse a la entidad financiera alcanzada, pudiendo confiscarse los fondos de la cuenta interbancaria, hasta la concurrencia de los fondos depositados en la cuenta en el banco extranjero.

El banco extranjero puede ser considerado titular de los fondos (y ninguna otra persona calificará como titular de los mismos) únicamente sí:

a) La base de la acción de confiscación es un ilícito cometido por el banco extranjero.

b) El banco extranjero establece, mediante preponderancia de la prueba, que antes de la inhibición, embargo o confiscación de los fondos, el banco extranjero había cumplido todo o parte de su obligación ante el anterior titular de los fondos, en cuyo caso el banco extranjero será considerado titular de los mismos en la medida de dicho cumplimiento.

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A través de sus disposiciones, la USAPATRIOT ACT, autoriza al Secretario del Tesoro o el Procurador General de la Nación a emitir un pedido dirigido a cualquier banco extranjero que tenga una cuenta de corresponsalía en los Estados Unidos de América, y solicitarlos registros relacionados con dicha cuenta, incluso, los registros que se lleven fuera de los Estados Unidos de América referidos al depósito de fondos en el banco extranjero.

El pedido de registros puede notificarse al banco extranjero en los Estados Unidos de América, si éste tuviera un representante en ese país, o en un país extranjero en virtud de un tratado de asistencia legal recíproca, acuerdo multilateral u otro tipo de solicitud de asistencia en el cumplimiento de las leyes a nivel internacional.

Toda entidad financiera que mantenga una cuenta de corresponsalía en los Estados Unidos de América en beneficio de un banco extranjero, deberá llevar registros en los Estados Unidos de América en los cuales se identifique a los titulares del banco extranjero y el nombre y domicilio de una persona radicada en los Estados Unidos de América y autorizada para recibir notificaciones con relación a los registros relativos a la cuenta de corresponsalía.

En caso de recibir una solicitud escrita emanada de un funcionario federal encargado de la aplicación de justicia, pidiendo información, la entidad financiera deberá proporcionar la información a dicho funcionario en el plazo de 7 días contados a partir de recibida dicha solicitud.

Una entidad financiera debe poner fin a la relación de corresponsalía con un banco extranjero en el plazo de 10 días hábiles contados a partir de la recepción de notificación escrita emanada del Secretario o el Procurador General de la Nación (en cada caso, previa consulta con el otro funcionario) indicando que el banco extranjero:

• No ha cumplido una orden o pedido de información.
• No ha iniciado acciones ante un tribunal estadounidense oponiéndose a dicha orden o pedido.

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1.4.2.7. Prohibición de Relaciones con Entidades o Personas Designadas

En la sección 221, se ratifica la prohibición de mantener cualquier tipo de relación con personas u organizaciones vinculadas a los Talibanes o territorios dominados por ellos, a Afganistán y a los países u organizaciones o personas incluidas en las Órdenes Ejecutivas 12947 del 23 de enero de 1995, que creó la Lista de Terroristas Designados (SDT)/13224 del 23 de septiembre de 2001, contra terroristas reconocidos, 12978 del 21 de octubre de 1995 que originaron las listas SDNT y SFNT (o Lista Clinton) o narcotraficantes extranjeros de la Kingpin Designation Act.

La inclusión de los narcotraficantes y demás organizaciones criminales en las listas SDNT, SFNT y KingPin Act de la OFAC o la de los grupos terroristas incluidos en la lista SDT, podría dar pie para la aplicación de sanciones comerciales a países que les presten apoyo o no colaboren con la confiscación de sus activos.

Las personas naturales o jurídicas que en cualquier sitio del mundo contraten o presten ayuda financiera o colaboración de alguna naturaleza o realicen negociación alguna con personas incluidas en cualquiera de las listas de la OFAC (se pueden consultar en el sitio www.treas.gov/offices/enforcement/ofac/sdn/), corren el riesgo de ser incluidas en la citada lista en calidad colaboradores de narcotraficantes, criminales internacionales o terroristas.

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1.4.2.8. Cooperación entre Entidades Financieras, Autoridades Regulatorias y Autoridades de Aplicación de la Ley

 

La USAPATRIOT ACT en su artículo 314 otorga facultades al Secretario del Tesoro para adoptar normas destinadas a alentar la cooperación entre las entidades financieras, las autoridades de superintendencia o reguladoras y las autoridades de aplicación de la ley (policías, fiscales, jueces), con el fin de que las autoridades compartan con las entidades financieras la información relativa a personas físicas, personas jurídicas y organizaciones dedicadas a actividades terroristas o de lavado de dinero, o que resulten sospechosas de tales actividades.

La cooperación se llevará a cabo conteniendo, especialmente:

• Cuestiones específicamente relacionadas con las finanzas de grupos terroristas, los medios a través de los cuales dichos grupos transfieren fondos alrededor del mundo y dentro de los Estados Unidos, incluyendo el uso de entidades de beneficencia, entidades sin fines de lucro, y ONG’s, y la medida en que las entidades financieras en Estados Unidos participan inadvertidamente en dichas finanzas, así como el riesgo que ello representa para dichas entidades.
• La relación, especialmente la relación financiera, entre los narcotraficantes internacionales y las organizaciones terroristas extranjeras, la medida en que sus organizaciones se superponen y se dedican a actividades conjuntas, y la medida en que colaboran mutuamente para obtener y transferir fondos para sus respectivos propósitos.
• Los medios para facilitar la identificación de cuentas y operaciones que involucren a grupos terroristas, y para facilitar el intercambio de información relativa a dichas cuentas y operaciones entre las entidades financieras y las autoridades.

Para efectos del intercambio de información las normas que se adopten podrán:

• Exigir que cada entidad financiera designe a una o más personas para recibir la información relacionada, y monitorear las cuentas de las personas físicas, personas jurídicas y organizaciones identificadas en virtud de lo previsto en el punto anterior.
• Establecer más procedimientos para la protección de la información intercambiada, de acuerdo con la capacidad, dimensiones y naturaleza de la entidad a la cual se aplican los procedimientos.

 

La información que una entidad financiera reciba sólo puede ser utilizada a efectos de identificar e informar las actividades que pudieran involucrar actividades terroristas o de lavado de dinero.

Toda entidad financiera o asociación que transmita, reciba, o comparta dicha información a efectos de identificar e informar actividades que puedan involucrar actividades terroristas o de lavado de dinero no será responsable ante persona alguna en virtud de ninguna ley o reglamentación de los Estados Unidos, ni en virtud de la constitución, leyes o reglamentaciones de ningún estado o subdivisión política de ese país, ni en virtud de ningún contrato u otro acuerdo legalmente vinculante (incluyendo acuerdos de arbitraje), en razón de dicha divulgación de información o de la falta de notificación a la persona objeto de la misma, o a cualquier otra persona identificada en dicha información, excepto en los casos en que dicha transmisión, recepción o intercambio de información fuera violatoria de las disposiciones del presente artículo o de las normas promulgadas en virtud del mismo.

El cumplimiento de las disposiciones de este título en virtud de las cuales se exige o permite que las entidades financieras y asociaciones de entidades financieras divulguen o intercambien información con relación a personas físicas, personas jurídicas u organizaciones dedicadas a actividades terroristas o de lavado de dinero, no constituirá una violación de lo dispuesto en el título V de la Ley Gramm-Leach Bliley (Ley Pública 106-102).

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1.4.2.9. Consecuencias Jurídicas Extraterritoriales de la USA ACT

 

El artículo 377, modificatorio del art. 1029 del título 18 del Código de los EE.UU., refiere:

“(h) Toda persona que, fuera de la jurisdicción de los EE.UU., llevara a cabo cualquier acto que, de ser cometido dentro de la jurisdicción de los EE.UU., constituiría un delito en virtud del inciso (a) o (b) de este artículo, quedará sujeta a las multas, sanciones, penas de prisión y confiscación previstas en el presente título si:

 

Las leyes que dan sustento a las distintas sanciones se aplican por la OFAC: Oficina para el Control de Activos Extranjeros, OFAC (Office of Foreign Assets Control), adscrita al Departamento del Tesoro, que está encargada de administrar las leyes que imponen sanciones económicas contra organizaciones o individuos hostiles con el fin de realizar los objetivos de la política exterior norteamericana.

En algunos casos, estas sanciones son de carácter penal y en otros, de índole administrativa.

Entre las sanciones penales se encuentran diversos tipos de multa que oscilan entre USD 250 000 y pueden llegar hasta USD 10 000 000 para empresas, y desde USD 10 000 hasta USD 5 000 000 para individuos. También pueden ser impuestas penas de prisión desde 5 hasta 30 años, y en ocasiones ambos tipos de sanción, pueden ser aplicados.

Las sanciones administrativas son impuestas directamente por la OFAC y también pueden consistir en multas que van desde USD 11 000 hasta USD 1 000 000 u otras como bloqueo de activos y fondos, hasta la confiscación de los mismos, de acuerdo con la respectiva regulación.

La Ley USAPATRIOT establece sanciones comerciales (Sección 221), esta norma incluye entre las causas de sanciones comerciales establecidas por la Ley de Reforma de Sanciones Comerciales y Fortalecimiento de las Exportaciones de 2000, a las personas, organizaciones o países que diseñen, inventen o produzcan armas químicas o biológicas, mísiles o armas de destrucción masiva . Esta provisión se aplica a los Talibanes o territorios dominados por ellos, a Afganistán y a los países u organizaciones o personas incluidas en las Órdenes Ejecutivas 12947 del 23 de enero de 1995 que creó la lista de Terroristas Designados (SDT)/13224 del 23 de septiembre de 2001, contra terroristas reconocidos, 12978 del 21 de octubre de 1995, que originaron las listas SDNT y SFNT (o Lista Clinton) o narcotraficantes extranjeros de la Kingpin Designation Act.

Las personas naturales o jurídicas que en cualquier sitio del mundo contraten o presten ayuda financiera o colaboración de alguna naturaleza o realicen negociación alguna con personas incluidas en cualquiera de las listas de la OFAC corren el riesgo de ser incluidas en las citadas listas en calidad colaboradores de narcotraficantes, criminales internacionales o terroristas.

La USA PATRIOT al involucrar tantos temas vinculados a la actividad financiera internacional, provoca ―sin dudas―, la necesidad de que las autoridades de los países de Latinoamérica, los operadores del sistema financiero, los operadores del sistema de prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo y los funcionarios encargados del cumplimiento de la ley, analicen con claridad los pasos a seguir en sus respectivas jurisdicciones, con el fin de seguir aquellos contenidos por dos razones:

a) Porque no es posible hoy día permanecer en las transacciones internacionales sin tener relaciones con entidades ubicadas en los Estados Unidos de América.

b) Porque precisamente, aquellas normas son lo suficientemente amplias como para ser consideradas casi como un modelo de regulación que impide las prácticas delictivas de las que se viene hablando.

 

Es necesario recordar, que de acuerdo al artículo 360, se establece que si el Presidente de los Estados Unidos de América determina que un país extranjero ha tomado o se ha comprometido a tomar medidas que ayudan en los esfuerzos de los Estados Unidos de América para responder, desalentar, o prevenir actos de terrorismo internacional, el Secretario del Tesoro podrá instruir al Director Ejecutivo de los Estados Unidos de cada entidad financiera internacional para que utilice su voz y voto a fin de apoyar el otorgamiento de préstamos; así como también los apoyos económicos de los Estados Unidos están condicionados al compromiso del país en la lucha contra el terrorismo y el lavado de activos.

De modo que, tal como ocurrió con el seguimiento de las 40 recomendaciones de GAFI a las cuales las legislaciones siguieron a grandes rasgos, en materia referida al terrorismo (especialmente) habrá que considerar que la USAPATRIOT actuará a modo de guía legislativa (obviamente, respetando en cada caso las particularidades propias de cada país al igual que sus disposiciones constitucionales) referida, esencialmente a las autoridades financieras.

Obviamente, las autoridades de la región deberán tener en cuenta que las exigencias del Secretario del Tesoro en relación a información que podría requerirse de las entidades financieras extranjeras (en particular latinoamericanas) podrían contraponerse con las normativas nacionales referidas al secreto (bancario, fiscal, bursátil) que en varias jurisdicciones tiene ―incluso― jerarquía constitucional. De modo que habrá que compensar, una vez más, las garantías individuales con el derecho de las sociedades a prevenir o reprimir hechos terroristas, o de alta trascendencia y gravedad.

Una de las vías podrá ser, habilitar la información sobre datos considerados dentro de la esfera del secreto, en la medida que sólo pueda ser utilizado con fines relativos sólo a investigaciones sobre financiamiento de terrorismo o lavado de activos de delitos graves (de acuerdo al concepto de la Convención de Palermo de 2000), sin posibilidades de que esa información pudiera ser utilizada con otros fines, ni siquiera referidos a la investigación por cualquier otro ilícito.

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1.4.3. Zona de Reflexión 

 

¤ ¿Cuáles son las disposiciones legales que rigen la prevención y represión del financiamiento del terrorismo en su país?

¤ ¿En cuál categoría de modelo legal se ubica su país en materia de combate contra el financiamiento del terrorismo?

¤ ¿Cuáles son las características de la tipificación como delito de financiamiento del terrorismo en su país?

¤ ¿Cuáles son las sanciones penales de las actividades de financiamiento del terrorismo en su país?

¤ ¿Contempla la legislación de su país la responsabilidad penal contra las entidades jurídicas que entran voluntariamente en las actividades financieras del terrorismo? En caso afirmativo, ¿Cuáles?

¤ ¿Tiene su país un dispositivo específico de lucha contra el financiamiento del terrorismo?

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1.4.4. Zona de Lectura

 

  *Ciertos sitios de la red Web, correspondientes a los documentos, son susceptibles de haber cambiado desde la última actualización de la presente Guía: en este caso se recomienda al lector de buscarlo a partir de un motor de búsqueda.

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